Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Autor

Laurentino Javier Dueñas

El artículo 157 TFUE impone, de manera clara y precisa, una obligación de resultado y tiene carácter imperativo tanto en lo que respecta a un «mismo trabajo» como a un «trabajo de igual valor». El Tribunal de Justicia ya ha declarado que, dado el carácter vinculante del artículo 157 TFUE, la prohibición de discriminación entre trabajadores y trabajadoras se impone no solamente respecto a las actuaciones de las autoridades públicas, sino que se extiende también a todos los convenios colectivos relativos al trabajo por cuenta ajena, así como a los contratos entre particulares (sentencia de 8 de mayo de 2019, Praxair MRC, C‑486/18, EU:C:2019:379, apartado 67 y jurisprudencia citada). El artículo 157 TFUE debe interpretarse en el sentido de que tiene efecto directo en litigios entre particulares en los que se invoca la vulneración del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras para un «trabajo de igual valor», al que se refiere ese artículo.

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Resumen: Para que una discriminación directa pueda serlo «por razón de sexo», es preciso que la persona sea tratada de manera desfavorable por pertenecer al sexo masculino o al sexo femenino. En consecuencia, el concepto de «discriminación por razón de sexo» que figura en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 solo puede referirse a los casos de discriminación entre trabajadores de sexo masculino, por una parte, y trabajadoras de sexo femenino, por otra. La Directiva 79/7 no es de aplicación a una normativa nacional que establece un complemento de pensión por maternidad en favor de las mujeres que hayan tenido, al menos, dos hijos biológicos o adoptados, y lo hace en los casos de jubilación en la edad ordinaria prevista o de jubilación anticipada por determinados motivos establecidos por ley, pero no en los casos de jubilación anticipada por voluntad de la interesada.

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Resumen: Para que una discriminación directa pueda serlo «por razón de sexo», es preciso que la persona sea tratada de manera desfavorable por pertenecer al sexo masculino o al sexo femenino. En consecuencia, el concepto de «discriminación por razón de sexo» que figura en el artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 solo puede referirse a los casos de discriminación entre trabajadores de sexo masculino, por una parte, y trabajadoras de sexo femenino, por otra. La Directiva 79/7 no es de aplicación a una normativa nacional que establece un complemento de pensión por maternidad en favor de las mujeres que hayan tenido, al menos, dos hijos biológicos o adoptados, y lo hace en los casos de jubilación en la edad ordinaria prevista o de jubilación anticipada por determinados motivos establecidos por ley, pero no en los casos de jubilación anticipada por voluntad de la interesada.

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La exclusión del acceso a una pensión de jubilación anticipada de las personas que, voluntariamente, pretendan jubilarse anticipadamente, pero que obtendrían tal pensión por un importe que daría lugar al reconocimiento de un derecho a un complemento a la pensión, tiene por objeto preservar la situación financiera del Sistema de Seguridad Social español y tiende a prolongar la vida activa de esas personas. El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que, en caso de que un trabajador afiliado al Régimen General de la Seguridad Social pretenda jubilarse voluntaria y anticipadamente, supedita su derecho a una pensión de jubilación anticipada al requisito de que el importe de esta pensión sea, al menos, igual a la cuantía de la pensión mínima que correspondería a ese trabajador a la edad de 65 años, aunque esta normativa perjudique en particular a las trabajadoras respecto de los trabajadores, extremo que incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente, siempre que esta consecuencia quede justificada, no obstante, por objetivos legítimos de política social ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo.

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La CPAM contrató a CY para trabajar por cuenta ajena en calidad de «supervisor de prestaciones, categoría empleado o administrador». Es padre de un niño nacido en abril de 2016. Por ello, solicitó disfrutar del permiso previsto en el artículo 46 del Convenio Colectivo, con arreglo al cual, al expirar el permiso mencionado en el artículo 45 de este Convenio Colectivo, la empleada que críe a su hijo ella misma tendrá derecho, sucesivamente, a un permiso de tres meses percibiendo la mitad de su salario o de un mes y medio percibiendo el salario íntegro y a un permiso de un año sin sueldo. La CPAM desestimó la solicitud de CY basándose en que la prestación prevista en el artículo 46 del Convenio Colectivo está reservada a las trabajadoras que críen a sus hijos ellas mismas.

De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que, una vez expirado el permiso legal de maternidad, un Estado miembro puede reservar a la madre del hijo un permiso adicional cuando dicho permiso la contemple no como progenitora, sino tanto en relación con las consecuencias del embarazo como en relación con su maternidad. Ese permiso adicional se ha de destinar a proteger la condición biológica de la mujer y las particulares relaciones que mantiene con su hijo durante el período posterior al parto. Un convenio colectivo que excluya de ese permiso adicional a un trabajador que críe a su hijo él mismo establece una diferencia de trato entre los trabajadores y las trabajadoras. Si bien, el TJUE decide que los artículos 14 y 28 de la Directiva 2006/54, en relación con la Directiva 92/85, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a la disposición de un convenio colectivo nacional que reserva a las trabajadoras que crían a sus hijos ellas mismas el derecho a un permiso una vez expirado el permiso legal de maternidad, siempre que ese permiso adicional tenga por objeto la protección de las trabajadoras tanto en relación con las consecuencias del embarazo como en relación con su maternidad, lo que corresponde verificar al tribunal remitente teniendo en cuenta, en particular, las condiciones del derecho al permiso, sus modalidades de disfrute y su duración y la protección legal asociada al período de permiso.

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Resuelve la petición de decisión prejudicial planteada por la Corte suprema di cassazione (Tribunal Supremo de Casación, Italia). Declaraciones efectuadas por NH en un programa radiofónico según las cuales no desea colaborar en su bufete de abogados con personas homosexuales. Prohibición de la discriminación basada en la orientación sexual — Condiciones de acceso al empleo y al ejercicio profesional — Concepto — Declaraciones públicas que excluyen la contratación de personas homosexuales.

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Resuelve la petición de decisión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gerona (Juzgado, España. Discriminación directa por razón de sexo. Principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social. Art. 4.1 Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978). El derecho a un complemento de pensión para las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social nacional, mientras que los hombres que se encuentren en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión constituye una discriminación directa por razón de sexo, y por tanto, esta prohibida por la Directiva 79/7. Pensión.

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Según reiterada jurisprudencia, queda comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 157 TFUE la pensión que solo se abona a una categoría particular de trabajadores, que tiene relación directa con los años trabajados y cuya cuantía se calcula basándose en el último salario (sentencia de 15 de enero de 2019, E.B., C‑258/17, EU:C:2019:17, apartado 46 y jurisprudencia citada). La fijación de un requisito de edad para la jubilación diferente según el sexo no puede compensar las desventajas a las que están expuestas las carreras de las funcionarias, ayudándolas en su vida profesional y poniendo remedio a los problemas con los que pueden encontrarse durante su carrera profesional (sentencia de 13 de noviembre de 2008, Comisión/Italia, C‑46/07, no publicada, EU:C:2008:618, apartado 58).

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Asuntos acumulados C 439/18 y C 472/18, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, mediante autos de 18 y de 22 de junio de 2018, respectivamente, recibidos en el Tribunal de Justicia el 2 y el 19 de julio de 2018, en los procedimientos entre OH (C 439/18), ER (C 472/18) y Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT)El tribunal remitente observa, en particular, que el personal fijo discontinuo de la AEAT es mayoritariamente de sexo femenino, lo cual no es sino el reflejo de la posición de las mujeres en el mercado laboral, pues a ellas les cuesta más acceder a empleos a tiempo completo debido a las dificultades que tienen para conciliar la vida profesional con la vida personal y familiar. Según el tribunal remitente, esta situación no constituye la manifestación de un fenómeno meramente fortuito o coyuntural, sino que es lo que reflejan datos significativos referidos a un número suficiente de individuos.

De lo anterior resulta que, ciertamente, el cálculo de la antigüedad de una trabajadora fija-discontinua tomando en consideración exclusivamente el tiempo efectivamente trabajado, y no el de la duración de la relación laboral, está formulado de manera neutra. Sin embargo, la medida controvertida en los litigios principales afecta a un número mucho mayor de mujeres que de hombres.

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Tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Arbeits- und Sozialgericht Wien (Tribunal de lo Laboral y Social de Viena, Austria). El artículo 19. 1, de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006, debe interpretarse en el sentido de que esta disposición no exige que la parte que se considere perjudicada por tal discriminación presente, para demostrar una presunción de discriminación, estadísticas o hechos concretos referidos a los trabajadores afectados por la normativa nacional controvertida si dicha parte no tiene acceso a tales estadísticas o hechos o únicamente puede acceder a ellos con grandes dificultades.

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Mientras que el plan de pensiones controvertido en el litigio principal había establecido inicialmente una edad ordinaria de jubilación diferente para hombres y para mujeres, a saber, sesenta y cinco años para los primeros y sesenta años para las segundas, el Tribunal de Justicia tiene declarado esencialmente, en su sentencia de 17 de mayo de 1990, Barber (C‑262/88, EU:C:1990:209), que el establecimiento de una edad ordinaria de jubilación distinta según el sexo constituye una discriminación prohibida por el artículo 119 del Tratado CE.

En el caso que nos ocupa, habida cuenta del efecto directo del artículo 119 del Tratado CE, la aplicación de esta disposición por el empresario tras la declaración de una discriminación debe ser inmediata y completa, de modo que las medidas adoptadas para restablecer la igualdad de trato no pueden someterse, en principio, a condiciones que den lugar al mantenimiento, siquiera transitorio, de la discriminación (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de septiembre de 1994, Avdel Systems, C‑408/92, EU:C:1994:349, apartados 25 y 26).

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El artículo 49 TFUE debe interpretarse en el sentido de que una mujer que deja de ejercer una actividad por cuenta propia debido a las limitaciones físicas relacionadas con las últimas fases de su embarazo y el período subsiguiente al parto, aunque no haya estado presente en el mercado de trabajo, mantiene su condición de trabajadora autónoma, siempre que reanude dicha actividad o encuentre otra actividad por cuenta propia o un empleo dentro de un período de tiempo razonable tras el nacimiento de su hijo.

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Tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de lo Social n.º 33 de Madrid. El trabajador tiene derecho a reducir su jornada ordinaria de trabajo para atender el cuidado directo de menores o familiares a su cargo, con una disminución proporcional de su salario, sin que pueda acogerse, cuando su régimen de trabajo habitual es un régimen de turnos con un horario variable, a un horario de trabajo fijo manteniendo su jornada ordinaria de trabajo.

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Tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el arbeidsrechtbank Antwerpen (Tribunal de lo Laboral de Amberes, Bélgica). El trabajador que ha prestado apoyo a una persona que se considera víctima de una discriminación por razón de sexo está protegido contra las medidas de represalia tomadas por el empresario si ha intervenido como testigo oficial o si ha defendido o apoyado a la persona que ha presentado la reclamación por discriminación por razón de sexo.

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Resuelve la petición de decisión prejudicial planteada por el TSJ de Castilla y León (Tribunal de Comunidad Autónoma, España). Discriminación indirecta por razón de sexo. Principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social: Trabajadores a tiempo parcial y sistema de cálculo de la pensión de jubilación, en la medida en que esta normativa perjudique en particular a las trabajadoras respecto de los trabajadores de sexo masculino.

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Resuelve la petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE, por la Cour de cassation (Tribunal de Casación, Francia) Discriminación indirecta por razón de sexo, cuando la diferencia de trato que de ello resulta no puede explicarse por factores objetivamente justificados y ajenos a toda discriminación por razón de sexo. Igualdad retributiva entre trabajadoras y trabajadores. Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental.

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Una resolución disciplinaria que se basa en una diferencia de trato por motivos de orientación sexual, comporta una discriminación directa, en el sentido del artículo 2, apartado 2, letra a), de la Directiva 2000/78. En el presente asunto, el órgano jurisdiccional remitente indicó que, aunque no podía descartarse que una incitación similar hecha a un menor a participar en prácticas heterosexuales o lésbicas se hubiera considerado y castigado como un incumplimiento de las obligaciones deontológicas que rigen para los funcionarios de policía, la sanción disciplinaria que se hubiera impuesto a E.B. habría sido mucho menos severa al no concurrir los elementos constitutivos del delito tipificado en la disposición jurídica penal austriaca de que se trata. En estas circunstancias, incumbe al juez nacional determinar si dicho incumplimiento habría dado lugar a una sanción disciplinaria que implicase una reducción del importe de la pensión de jubilación y, en su caso, cuál hubiera sido el coeficiente de reducción de tal importe que hubiera podido imponerse a E.B. como sanción disciplinaria de no haber existido discriminación por motivos de orientación sexual, entendiéndose que dicha reducción debe ser inferior, en cualquier caso, al 25.

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Resuelve petición de decisión prejudicial planteada por la Curtea de Apel Cluj (Rumanía). Permiso de maternidad y vacaciones anuales. El Derecho de la UE -Directiva 2003/88, tiempo de trabajo- no se opone a que para determinar el derecho a vacaciones anuales retribuidas no compute como período de trabajo efectivo el permiso parental Acuerdo Marco revisado sobre el permiso parental.

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La trabajadora afectada, a quien se ha denegado la concesión del certificado médico que acredite que su puesto de trabajo presenta un riesgo para la lactancia natural, debe acreditar los hechos que puedan sugerir que la evaluación de los riesgos de su puesto de trabajo específico no se llevó a cabo conforme a las exigencias de la Directiva 92/85/CEE y que permiten presumir la existencia de una discriminación directa por razón de sexo. Por su lado, corresponderá a la parte demandada demostrar que dicha evaluación de riesgos se realizó con arreglo a las exigencias de dicha disposición y que, por tanto, no se vulneró el principio de no discriminación.

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Tras vivir como varón y casarse con mujer, años después cambia de sexo, pero no disuelve su matrimonio; interesa jubilación como mujer, lo que es relevante a efectos de edad de acceso. El Derecho de la UE (Directiva 79/7, Igualdad de trato en Seguridad Social) se opone a que una persona (varón) transexual deba cumplir el requisito de no estar casada con una persona de su nuevo sexo (femenino) para acceder a la pensión de jubilación con arreglo a las condiciones (más ventajosas) legalmente aplicadas a las personas (mujeres) del sexo adquirido. La situación de una persona que ha cambiado de sexo después de haberse casado es comparable a la situación de una persona que ha conservado su sexo de nacimiento y está casada. Debe evitarse su discriminación.

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Resuelve la petición de decisión prejudicial planteada por el Augstākā tiesa (Tribunal Supremo, Letonia) sobre Prestación de maternidad y restricción de la libre circulación de trabajadores. el Derecho de la UE se opone a que la base reguladora de la maternidad se calcule asimilando el tiempo trabajado en una institución europea a periodo de desempleo, lo que reduce sustancialmente la prestación.

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Resuelve la petición de decisión judicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, declarando que el Derecho de la UE, -Directiva 92/85 sobre salud laboral de la mujer-, no se opone a que una trabajadora embarazada sea afectada por un despido colectivo si el empleador le comunica por escrito los motivos y su designación obedece a criterios objetivos. El Derecho de la UE tampoco se opone a una legislación que no establece en favor de la mujer gestante, que ha dado a luz o lactante, una prioridad de permanencia o de recolocación, aunque permite que se apruebe.

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Tribunal Constitucional
Autora

Ana Murcia

2021

Cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en relación con el artículo 248.3 de la LGSS: el cálculo de prestaciones en los contratos a tiempo parcial y nulidad del coeficiente de parcialidad porque vulneración el derecho de igualdad ex art.14 y el derecho a la no discriminación (indirecta) por razón de sexo. Aplicación de la doctrina contenida en la STC 91/2019 (pensión de jubilación), en esta ocasión, a la pensión de incapacidad permanente derivada de enfermedad común. Se estima la cuestión por vulnerar el art.14 (trato desigual no justificado ni razonable entre personas trabajadoras con contratos a tiempo completo y a tiempo parcial, y vulneración de la prohibición de discriminación indirecta por razón de sexo (art.14 CE) pues el contrato de trabajo a tiempo parcial sigue siendo la modalidad contractual que mayoritariamente utilizada por las mujeres.

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Recurso de amparo por vulneración del derecho a la no discriminación por razón de sexo y por circunstancias personales (obligaciones familiares) (ex art.14 CE): solicitud de reducción de jornada por guarda legal por parte de una enfermera pediátrica de UCI: concesión de la reducción con cambio de puesto de trabajo. No se estima el recurso: la modificación del puesto de trabajo no perjudica a la trabajadora y existente razones ”médico-organizativas”. Se reitera la doctrina sobre la dimensión constitucional de los derechos de conciliación (ex art.14 y 39 CE) y se concluye que con el cambio de puesto de trabajo ni se vulnera la prohibición de discriminación ni directa (maternidad) ni indirecta (reducción de jornada por guarda legal) ni por razón e sexo ni por “cualquier otra condición o circunstancia personal».

El TC considera que no queda acreditado que el cambio implique un “resultado peyorativo” o suponga una “degradación o retroceso profesional”, pues la trabajadora sigue realizando las funciones de enfermera pediátrica con la misma categoría/grupo profesional en el Servicio de Urgencias y no pierde la vacante de la UCI pediátrica (a la que retornará cuando finalice la reducción de jornada). Según el TC, existen razones organizativas “médico-sanitarias vinculadas al buen funcionamiento de la UCI” (no cabe desdoblar el turno de la tarde en tales casos) “y, en definitiva, a la necesidad de garantizar la debida atención a los pacientes. Conectan, por tanto, con el derecho a la protección de la salud de los pacientes asistidos en la UCI pediátrica (art.43 CE), principio rector de la política social y económica, que debe informar la práctica judicial (art.53.2 CE)” (FJ 4º, A-b).

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Recurso de amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ex art.24 CE al no haberse aplicado por parte de los órganos judiciales ordinarios el derecho comunitario y la interpretación que sobre el mismo ha prescito el TJUE (en materia de igualdad entre hombres y mujeres).

Ni el Juzgado de lo Social ni el TSJ de Murcia aplicaron el derecho comunitario y la interpretación ya apreciada por el TJUE respecto a la discriminación directa que constituía el art.60 de la LGSS en el sentido de vulnerar el art.4 apartado 1 de la Directiva 79/7/CEE: “la aportación demográfica a la Seguridad Social» contenida en aquél precepto, no constituye razón justificativa para conceder el complemento por maternidad en la pensión de jubilación solo a la mujer, pues también los varones contribuyen a dicha aportación. Sobre tales cuestiones, se ha pronunciado el TJUE en varias ocasiones. El desconocimiento y preterición de una norma de Derecho del la Unión tal y como ha sido interpretada por el TJUE por parte de los tribuales ordinarios, ha supuesto una infracción del “principio de primacía del Derecho del a Unión”, incurriendo la Sala  en una interpretación irrazonable y arbitraria de la norma aplicada al proceso que vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva (art.24-1 CE).

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Recurso de amparo: vulneración de la prohibición de discriminación indirecta por razón de sexo: concesión de reducción de jornada por guarda legal y posterior modificación de las condiciones de trabajo (exigencia de realizar las guardias de los sábados). Derecho a reducción de jornada y límites empresariales a las modificaciones contractuales. Dimensión constitucional de los derechos de conciliación (ex art.14 y 39 CE) y necesidad de valorar las circunstancias personales y familiares concurrentes.

El TC concede el recurso de amparo porque los órganos judiciales han valorado las razones alegadas por la empresa para obligar a la trabajadora con reducción de jornada por guarda legal a la realización de guardias de fin de semana, sin atender a sus circunstancias personales y familiares.  La empresa aplica el contenido de una acuerdo de empresa en el que se impide que un trabajador realice guardias dos fines de semana seguidos y atiende las peticiones de otros trabajadores de no realizar guardias los sábados para justificar la necesidad de que la trabajadora con reducción de jornada realice las guardias. Y en cambio no valora la compatibilidad de la vida familiar y laboral de la trabajadora con reducción de jornada desconociendo la dimensión constitucional de dichos derechos de conciliación art.14 y art.39 CE como ha reiterado el TC  (STC 191/1998, 92/2005 y 3/2007).

En esta sentencia, el TC considera que el órgano judicial debió analizar las circunstancias familiares concurrentes como la edad de la hija, la inexistencia de guarderías ni colegios los sábados, así como, en su caso, la situación laboral del padre, y, en suma, la posible incidencia de la prestación de servicios durante los sábados pudiera tener para conciliar su actividad profesional con el cuidado de su hija (FJ 3º).

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2020

Vulneración de los derechos a la igualdad ante la ley y a no padecer discriminación por razón de sexo: STC 79/2020 (discriminación indirecta en el cómputo del descanso retribuido que ignora que la reducción de jornada ordinaria y complementaria trae causa del ejercicio del derecho de cuidar a los hijos y que las guardias realizadas, bien que menor en número son de la misma duración que para el resto de trabajadores).

Trabajadora con vínculo estatutario fija (enfermera) que solicita un permiso de dos días por “hospitalización” de su hermana por razón de parto. Lo solicita al amparo del art.47 del Decreto 235/2007, que regula las condiciones de trabajo del Servicio Vasco de Salud. Este artículo regula la licencia por “enfermedad grave, hospitalización o fallecimiento de parientes”. Dos días de licencia retribuida de familiares dentro el segundo grado de consanguinidad (dos días más si el los hechos se producen a más de 150 KM del lugar de residencia). Solo se exige aportar justificante de hospitalización del familiar.

La licencia se le deniega por entender que el parto no está incluido en las previsiones del art.47 citado. Agota la vía administrativa, presentó recurso contencioso-administrativo que fue desestimado, recurriendo en amparo ante el TC por vulneración del art.14 CE por discriminación directa e indirecta por razón de sexo y por vulnerar su derecho a la tutela judicial efectiva (art.24-1CE).

El TC cita las sentencia 108/2019 y 91/2019, directivas comunitarias (Directiva 2006/54) y la LOI y concluye que, en el caso enjuiciado, no existe discriminación directa ni indirecta:

-Si el motivo de la denegación es que el parto no entra dentro de los supuestos de “hospitalización”, dicha interpretación se fundamenta en un motivo directamente relacionado con el embarazo, y por tanto con la mujer, por lo que no cabe hablar discriminación indirecta sino directa. Pero es una discriminación “directa” especial porque no se sitúa en la persona que solicita acogerse a la licencia “sino que la discriminación tiene lugar por razón del sexo de su familiar hospitalizado” (FJ 4).  En definitiva, dichos familiares sufren las consecuencias de una discriminación por razón de sexo prohibida por el art.14 CE, de manera refleja, por si vinculación familiar con la mujer que está hospitalizada por parto”.

Y cita la doctrina  del TJUE como el TEDH admitiendo que se “incurre en discriminación refleja cuando una persona es tratada de forma menso favorable por causa de su vinculación o asociación con otra que posee uno de los rasgos o características protegidas (o las causas de discriminación prohibidas), pese a no posee dicha característica en quien alega el trato discriminatorio” (Asunto Coleman, STJUE 17 de julio de 2008); Asunto Guberina contra Croacia, STEDH de 22 de marzo de 2016).

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El trato distinto que el empleador aplica a las personas trabajadoras con reducción de jornada por razones de guarda legal no está justificado, carece de justificación objetiva y razonable, y  estando asociado a la maternidad supone una discriminación directa ex art.14 CE e indirecta por afectar a un número mayor de mujeres que hombres

Recurso de amparo 500-2019. Promovido por doña Pilar Prado Torres en relación con las sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, y un juzgado de esa capital desestimatorias de su demanda sobre cálculo de jornada reducida.

Vulneración del derecho a no padecer discriminación por razón de sexo: discriminación indirecta (por ser las mujeres las que mayoritariamente solicitan dicha reducción de jornada) en el cómputo del descanso retribuido que ignora que la reducción de jornada ordinaria y complementaria trae causa del ejercicio del derecho de cuidar a los hijos y que las guardias realizadas, bien que menores en número son de la misma duración que para el resto de trabajadores.

Esta sentencia se reproduce en los sucesivos recursos de amparo sobre los mismos hechos y petitum:

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Sentencias relacionadas:

Sala Segunda. Sentencia 90/2020, de 20 de julio de 2020 (BOE núm. 220, de 15 de agosto de 2020).

Sala Primera. Sentencia 91/2020, de 20 de julio de 2020 (BOE núm. 220, de 15 de agosto de 2020).

Sala Primera. Sentencia 120/2020, de 21 de septiembre de 2020

Sala Primera. Sentencia 124/2020, de 21 de septiembre de 2020

Sala Primera. Sentencia 129/2020, de 21 de septiembre de 2020

Sala Primera. Sentencia 128/2020, de 21 de septiembre de 2020

Trabajadora con vínculo estatutario fija (enfermera) que solicita un permiso de dos días por “hospitalización” de su hermana por razón de parto. Lo solicita al amparo del art.47 del Decreto 235/2007, que regula las condiciones de trabajo del Servicio Vasco de Salud. Este artículo regula la licencia por “enfermedad grave, hospitalización o fallecimiento de parientes”. Dos días de licencia retribuida de familiares dentro el segundo grado de consanguinidad (dos días más si el los hechos se producen a más de 150 KM del lugar de residencia). Solo se exige aportar justificante de hospitalización del familiar.

La licencia se le deniega por entender que el parto no está incluido en las previsiones del art.47 citado. Agota la vía administrativa, presentó recurso contencioso-administrativo que fue desestimado, recurriendo en amparo ante el TC por vulneración del art.14 CE por discriminación directa e indirecta por razón de sexo y por vulnerar su derecho a la tutela judicial efectiva (art.24-1CE).

El TC cita las sentencia 108/2019 y 91/2019, directivas comunitarias (Directiva 2006/54) y la LOI y concluye que, en el caso enjuiciado, no existe discriminación directa ni indirecta:

-Si el motivo de la denegación es que el parto no entra dentro de los supuestos de “hospitalización”, dicha interpretación se fundamenta en un motivo directamente relacionado con el embarazo, y por tanto con la mujer, por lo que no cabe hablar discriminación indirecta sino directa. Pero es una discriminación “directa” especial porque no se sitúa en la persona que solicita acogerse a la licencia “sino que la discriminación tiene lugar por razón del sexo de su familiar hospitalizado” (FJ 4).  En definitiva, dichos familiares sufren las consecuencias de una discriminación por razón de sexo prohibida por el art.14 CE, de manera refleja, por si vinculación familiar con la mujer que está hospitalizada por parto”.

Y cita la doctrina  del TJUE como el TEDH admitiendo que se “incurre en discriminación refleja cuando una persona es tratada de forma menso favorable por causa de su vinculación o asociación con otra que posee uno de los rasgos o características protegidas (o las causas de discriminación prohibidas), pese a no posee dicha característica en quien alega el trato discriminatorio” (Asunto Coleman, STJUE 17 de julio de 2008); Asunto Guberina contra Croacia, STEDH de 22 de marzo de 2016).

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2019

Se otorga el amparo. Se declara la vulneración del derecho de la recurrente a no ser discriminada por razón del sexo. La decisión del INE de impedir el acceso de la recurrente a la plaza obtenida en proceso selectivo por encontrarse en estado de maternidad supone una discriminación directa por razón de sexo. Los órganos administrativos tienen la obligación de adoptar medidas flexibles que impidan que la maternidad sea un obstáculo para el acceso al empleo público y, al ser la maternidad un factor protegido, cualquier perjuicio laboral que sufra la mujer trabajadora por el solo hecho de ser madre supone un menoscabo del contenido esencial del derecho a no ser discriminada.

Prohibición de la discriminación por razón de sexo:

Nulidad parcial del precepto legal que, al regular la cuantía de la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial, incurre en discriminación indirecta. A pesar de que la norma sea de carácter neutro, se incurre en una discriminación indirecta por razón de sexo al evidenciarse estadísticamente que la mayoría de las personas trabajadoras a tiempo parcial son mujeres, ocasionándoles la norma cuestionada (la determinación de la prestación por jubilación de las personas con contrato a tiempo parcial) un perjuicio considerable.

La diferenciación de duración del permiso por paternidad y por maternidad no viola le art.14 CE en su vertiente de igualdad ante la ley porque, según el TC, dicha distinta regulación tiene una justificación objetiva y razonable. Se apoyan en la distinta finalidad de dichos permisos: para la madre la finalidad es la “protección de la salud” durante el embarazo, parto y puerperio (por ello las seis semanas posteriores al parto son irrenunciables). Para los padres (primero 13 días, sucesivamente 4 semanas y luego 5 semanas) su finalidad es “favorecer la conciliación de la vida, familiar, y laboral fomentando la corresponsabilidad de madres y padre en el cuidado de los hijos” (FJ 4º). Si las situaciones que se traen a comparación son distintas no puede reputarse lesiva del derecho de igualdad ante la ley ex art.14 CE. Por tanto, la atribución de un permiso de mayor duración a la madre que al padre no es discriminatorio para el varón.

El asunto es sustancialmente idéntico al que dio lugar a la STC 111/2018, por lo que se aplica la misma doctrina sobre derecho a la igualdad en relación a la equiparación en extensión temporal del permiso de paternidad con el correlativo de maternidad [FJ 1]. La atribución del permiso por maternidad, con la correlativa prestación de la seguridad social, a la mujer trabajadora, con una duración superior a la que se reconoce al padre, no es discriminatoria para el varón [FJ 2].

Voto particular: Sra. Balaguer Callejón: el TC pierde la ocasión de analizar el impacto negativo que tiene las medidas garantistas de la maternidad en el tratamiento igualitarios de las mujeres en el ámbito laboral. Dichas medidas, señala la Magistrada, suponen una “barrera de entrada frente a quienes están fuera y un obstáculo a la promoción de quienes están dentro, porque generan un efecto de desincentivo en quien contrata que solo afecta a las mujeres” perpetuando la discriminación laboral. La defensa de la equiparación en su duración por tener la misma función (la conciliación, salvo las 6 semanas posteriores al parto en el que el bien protegido es la salud de la madre y del bebe), podría “suprimir” las barreras en la contratación de las mujeres en edad fértil, así fomentar la conciliación y atención a los hijos/as.

Dicho Voto fundamenta que conforme a “los datos estadísticos que nos ofrecen el INE y otros estudios oficiales, llegamos a la inequívoca conclusión de que existe una discriminación indirecta por razón de sexo en el art. 52 d), por afectar en mayor medida a la mujer, debido a las negativas consecuencias que tiene su doble jornada, es decir, su mayor dedicación al cuidado de los hijos, de los discapacitados y los dependientes (ascendientes y descendientes), junto a su jornada laboral, lo que conlleva también una afección sobre su salud, incidiendo todas esas circunstancias de manera negativa en su actividad laboral”. ”Y esa situación repercute notablemente en su salud y en su actividad laboral, lo que, unido a sus condiciones fisiológicas, las deja expuestas en mucha mayor medida a sufrir bajas por incapacidad laboral de corta duración o a faltas de asistencia debidas a sus cargas familiares, que pueden quedar sometidas a la aplicación del art. 52 d) LET. Por todo ello, es preciso concluir afirmando que el citado precepto incurre en una clara discriminación indirecta por razón de sexo, lo cual debería haber conducido a este Tribunal a declarar su inconstitucionalidad”  

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En su Voto, trae a colación la importante STC 12/2008 en la que se aborda la legitimidad constitucional de las medidas de acción positiva para facilitar la promoción de las mujeres en la ocupación de cargos públicos o representativos, acuñando el concepto de “democracia paritaria”. El consejo general del poder judicial en su decisión sobre los méritos de los candidatos, uno varón y la recurrente mujer, hizo uso de su discrecionalidad sin atender a la propia normativa por la que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional (Reglamento 1/2020) que en cumplimiento de la Ley de Igualdad (LOI 3/2007) debe atender al principio de presencia equilibrada de hombres y mujeres en los nombramientos y designaciones de los cargos de responsabilidad (art.16 LOI)

Tribunal Supremo (Sala de lo Social)
Autora

María José Serrano

JURISPRUDENCIA 2021-2019

En caso de despido colectivo, además de la correspondiente indemnización por la ruptura del contrato de trabajo, los trabajadores/as tienen derecho a percibir el premio de vinculación, conforme a lo previsto en el Convenio Colectivo del Sector de Hospedaje de la Comunidad Autónoma de Madrid 2015-2020 (art. 24). El despido no es imputable a la trabajadora, sino basado en una causa empresarial. Inexistencia de las causas convencionales que justifican la no percepción del premio.

Ampliación de la duración del permiso retribuido por hospitalización de familiares   basada en la necesidad de realizar “un desplazamiento a otra localidad”, conforme a lo previsto en el III Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos (art. 58.b). Basta el cambio de término municipal (desde el domicilio de residencia habitual al del lugar en que se encuentra el familiar), para que surja el derecho a disfrutar del permiso ampliado. Las consideraciones sobre la duración del desplazamiento en una gran capital o entre municipios limítrofes son útiles, para interpretar una previsión genérica como la contenida en el art. 37.3.b) ET, pero no concuerdan con el tenor del convenio colectivo.

El art. 42.1 ET no garantiza la igualdad de condiciones salariales ni la aplicación del mismo convenio colectivo, cuando la actividad propia de una empresa no se lleva cabo con personal contratado por ella, sino que se subcontrata o externaliza. La equiparación puede imponerse vía negociación colectiva, afectando solo a las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del correspondiente convenio colectivo. Debe aplicarse el convenio colectivo de limpieza, que es el que corresponde a la empresa contratista. Inaplicación del convenio colectivo de hostelería, que es al que se encuentra sujeta la empresa principal. Aplica doctrina anterior.

A efectos de determinar el derecho a la percepción de trienios, debe computarse el periodo total de la prestación de servicios de los trabajadores fijos discontinuos, con inclusión de los periodos en los que estos trabajadores no han estado ocupados. De no seguirse esta interpretación, se producirá una diferencia de trato peyorativa para los trabajadores a tiempo parcial (en su mayoría mujeres) en relación con los trabajadores a tiempo completo. Discriminación indirecta. Reitera doctrina.

Derecho de una trabajadora contratada por un Ayuntamiento durante 20 años como cuidadora de guardería de temporeros a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto al efecto o se amortice. Inexistencia de despido por el hecho de que se seleccione a otra persona en base a una oferta pública de empleo. Derecho a percibir la indemnización por cese de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de doce mensualidades que recoge el art. 53.1.b) ET.

El servicio de comedor en centros docentes públicos es una labor que el Instituto Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos debe desarrollar para desempeñar adecuadamente las competencias que tiene atribuidas. Este servicio no posee la naturaleza de mera actividad complementaria inespecífica. Responsabilidad solidaria de la empresa principal y de la contratista/subcontratista en materia salarial.

El requisito de que ambos progenitores trabajen se mantiene, en los supuestos de separación o divorcio de los progenitores. Procede la extinción de la prestación percibida por una madre divorciada que disfruta de una reducción de jornada (art. 37.5 ET) y que tiene la guarda y custodia de su hija, cuando el otro progenitor cesa en su actividad laboral, si no queda acreditado que éste tiene alguna dificultad o impedimento para el cuidado de la menor.

Profesora a la que no se le renueva la missio canónica, porque contrajo matrimonio civil, divorciándose y conviviendo maritalmente con un divorciado, sin haber obtenido previamente la nulidad eclesiástica de su primer matrimonio. Indicios de vulneración de los derechos a la igualdad, a la libertad ideológica y a la intimidad personal y familiar. Ausencia de una justificación objetiva y razonable de la extinción contractual.

A efectos de determinar el derecho a la percepción de trienios, debe computarse el periodo total de la prestación de servicios de los trabajadores fijos discontinuos, con inclusión de los periodos en los que estos trabajadores no han estado ocupados. De no seguirse esta interpretación, se producirá una diferencia de trato peyorativa para los trabajadores a tiempo parcial (en su mayoría mujeres) en relación con los trabajadores a tiempo completo. Discriminación indirecta. Reitera doctrina.

Empleada contratada a tiempo parcial que realiza la totalidad de la jornada para la que ha sido contratada concentrada en determinados días del año. No constituye situación legal de desempleo el resto de la jornada, hasta alcanzar la jornada a tiempo completo (art. 267.1 LGSS).

Ha de estarse a la configuración convencional de los complementos retributivos, al objeto de determinar si se mantiene o no su retribución durante el disfrute de un permiso retribuido. Abono de los pluses de idiomas y de nocturnidad, porque están vinculados directamente a la prestación regular de los servicios de los trabajadores. El complemento de festivos y domingos solo se abona a los trabajadores que, prestando servicios en festivos/domingos, disfrutan de un permiso retribuido que coincide con uno de esos días. Aplicación del art. 4 LOIEMH. Impacto de género en el permiso por accidente, enfermedad grave u hospitalización y otros similares previsto en el art. 28 c) del II Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center (antes telemarketing), ya que son las mujeres las que mayoritariamente se hacen cargo de la atención de los familiares en esas circunstancias. Discriminación indirecta. Admisión de cualquier medio de prueba, incluida la prueba estadística. Reitera doctrina.

Licitud de la reducción de tres a dos meses del período de jornada intensiva regulado en el XIV Convenio de Discapacidad INTRESS realizada con fundamento en el pliego de prescripciones técnicas de la Comunidad Autónoma de Madrid.

Desarrollo directo por un hotel del servicio de limpieza de habitaciones, sin asumir a las tres trabajadoras que se encargaban del mismo en virtud de una subcontrata. En actividades como la limpieza, que descansan fundamentalmente en la mano de obra, el conjunto de trabajadores que las realizan puede constituir una entidad económica. Para que esa entidad mantenga su identidad (y, por tanto, haya transmisión o sucesión de empresa), el nuevo empresario no solo ha de continuar con la actividad, sino que también ha de hacerse cargo de una parte esencial del personal del anterior.

La Declaración de legalidad de los Estatutos del Sindicato OTRAS no supone laboralizar o legalizar la prostitución por cuenta ajena, solo implica garantizar el derecho fundamental a la libertad sindical de las personas que desarrollan los trabajos sexuales a las que se refieren los mencionados Estatutos. De acuerdo con la normativa actualmente vigente, son nulos los contratos de trabajo cuyo objeto es ejercer la prostitución por cuenta ajena. Este tipo de trabajos no caben dentro del ámbito funcional de los Estatutos del Sindicato OTRAS.

No cabe declarar la nulidad de un plan de igualdad negociado y pactado con los representantes de los trabajadores con fundamento en que el diagnóstico de situación se ha elaborado con base en la normativa legal existente en el momento en el que se confeccionó, antes de la entrada en vigor del RDL 6/2019, de 1 de marzo, que modifica el art. 46 de la LOIEMH. Todo ello, sin perjuicio de la necesaria y oportuna adaptación del plan de igualdad, en la forma y en los plazos que se establecen en el Decreto 901/2020, de 13 de octubre, por el que se regulan los planes de igualdad y su registro (Disposición Transitoria Única).

 

En materia de estructura retributiva y salarial, el art. 6 del VI Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal recoge el carácter de derecho mínimo necesario respecto de los convenios de ámbito más reducido. De modo que la concurrencia entre este convenio y el Convenio Colectivo de Residencias y Centros de Día para personas mayores de la Comunidad de Madrid no debe resolverse aplicando el principio de norma más favorable, sino el principio de norma mínima. Los trabajadores tienen derecho al plus de transporte que recoge el convenio colectivo de la Comunidad Autónoma de Madrid (art. 34), porque no minora las condiciones establecidas en el Convenio Marco Estatal.

Carece de legitimación para negociar un plan de igualdad la comisión de seguimiento del anterior plan, si no respeta las reglas exigidas para negociar un convenio colectivo de eficacia general (arts. 88 y concordantes ET). No cabe la creación de una comisión ad hoc ni siquiera cuando la negociación del convenio colectivo de empresa se encuentra bloqueada. Aplica doctrina anterior

No se excluye a las mujeres de las labores de carga y descarga que exigen subirse a camiones. Corresponde a la Comisión Paritaria precisar los grupos, niveles y subniveles que pueden encargarse de estas tareas, con sujeción a lo ordenado en el art. art. 22.3 ET. Convenio colectivo del sector de conservas, semiconservas y salazones de pescado y marisco para los años 2016-2020 (art. 38 e) en su redacción dada en 2018). 

Las relaciones laborales de los trabajadores de las contratistas/subcontratistas están sujetas al convenio colectivo que resulta de aplicación en estas empresas. No es necesario que las condiciones salariales de las que disfrutan estos trabajadores sean las mismas que las que les hubieran correspondido en el supuesto de que hubieran sido contratados directamente por la empresa principal. La equiparación puede imponerse vía negociación colectiva, afectando a las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del correspondiente convenio colectivo. Debe aplicarse el convenio colectivo de limpieza, que es el que corresponde a la empresa contratista. Inaplicación del convenio colectivo de hostelería, que es al que se encuentra sujeta la empresa principal. Reitera doctrina.

 

La excedencia por cuidado de hijos y familiares no incluye el supuesto de un hijo de nueve años que necesita ayuda escolar para superar el curso. Esta necesidad no se corresponde, con la exigencia normativa de que el familiar no pueda valerse por sí mismo. No es factible que la razón de edad sea interpretada en el sentido de que todos los hijos y, concretamente, los mayores de tres años, sin excepción, no pueden valerse por sí mismos. La exigencia normativa de que el familiar no desempeñe actividad retribuida parte de la posibilidad legal de que este familiar pueda o no realizar dicha actividad, opción que no tienen los menores de dieciséis años. Reitera doctrina de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo.

El obligado disfrute de seis semanas ininterrumpidas inmediatamente posteriores al parto en virtud de la equiparación normativa de la duración de la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento de los dos progenitores (RD-ley 6/2019) deja sin espacio al anterior permiso retribuido por nacimiento. Un convenio colectivo debe respetar y someterse a las normas de rango jerárquico superior, entre las que se encuentra la que ha suprimido el citado permiso, no siendo posible, por tanto, seguir aplicando las cláusulas convencionales destinadas a mejorarlo (Convenio Colectivo de la Sociedad Pública Eusko Trendibeak/Ferrocarriles Vascos, S.A., 2017-2020 (art. 30)).

Para no lesionar la prohibición de discriminación por razón de género, la evaluación de riesgos laborales debe perfilar de modo específico los riesgos para la lactancia, tanto los vinculados a la exposición a contaminantes trasmisibles a través de la leche materna, como a la imposibilidad de que el menor realice sus imprescindibles tomas alimentarias. Reitera doctrina.

La negociación de los planes de igualdad corresponde a los sujetos legitimados para negociar convenios colectivos de empresa, entre los que no se encuentra una comisión nombrada por la Dirección de Recursos Humanos. Esta comisión no puede tener la consideración de comisión ad hoc. Reitera doctrina.

Los permisos retribuidos son permisos finalistas cuyo objeto es atender a situaciones de necesidad y deben disfrutarse en días laborables, con la excepción del permiso por matrimonio (arts. 37.3 b) ET y 22 Convenio Colectivo de CLECE).

Prestación por riesgo durante la lactancia natural. Evaluación de riesgos laborales. ATS/SAMU. Para no lesionar la prohibición de discriminación por razón de género, la evaluación debe perfilar de modo específico los riesgos para la lactancia, tanto los vinculados a la exposición a contaminantes trasmisibles a través de la leche materna, como a la imposibilidad de que el menor realice sus imprescindibles tomas alimentarias. El empresario mantiene que no resulta posible la adaptación/cambio del puesto de trabajo. Interpretación de los arts. 135 bis y 135 ter LGSS de 1994 [vigentes arts. 188 y 189 LGSS]. Reitera doctrina.

Derecho a percibir íntegramente las pagas extraordinarias en los supuestos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad y paternidad (actual permiso por nacimiento), riesgo durante el embarazo y lactancia. Inexistencia de discriminación respecto a los trabajadores cuyos contratos de trabajo se suspenden por otras causas, al situarnos ante dos colectivos que no se encuentran en la misma situación jurídica. La condición más beneficiosa es disfrutada mayoritariamente por las mujeres trabajadoras, lo que la convierte en una eficaz herramienta para mitigar su histórica discriminación.

El número real de horas anuales durante las que un trabajador presta servicios es superior a la jornada fijada en el convenio colectivo. Lo que ha llevado al propio convenio a establecer que esa superior jornada se compensa de forma que, por cada ocho horas de trabajo efectivo que sobrepasen la jornada fijada en el mismo, el trabajador generará un día de descanso. De este descanso compensatorio pueden beneficiarse también los trabajadores que han estado en situación de incapacidad temporal, maternidad (actual permiso por nacimiento) o riesgo durante el embarazo o la lactancia (Convenio colectivo de Veralia Spain, S.A. (arts. 31 y 32)). Reconocimiento proporcional a quienes no prestan servicios a lo largo de toda la anualidad.

Un convenio colectivo puede prever que, cuando en el servicio existen circunstancias que así lo requieran, los gerocultores pueden «realizar la limpieza e higiene de utensilios, ropa, estancias», siempre y cuando ello «en ningún caso suponga la sustitución del personal contratado específicamente para la limpieza habitual» (VII Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal (art. 17)). El Real Decreto 1368/2007, de 19 de octubre, por el que se complementa el Catálogo Nacional de Cualificaciones Profesionales no invade ni afecta a las competencias y funciones de los Diplomados en enfermería.

Reversión del servicio de limpieza a un Instituto Público. Inexistencia de trasmisión de elementos patrimoniales relevantes para la actividad y de asunción de personal adscrito. La subrogación que prevé el convenio sectorial de empresas de limpieza no afecta a la Administración Pública. Aplica doctrina anterior.

Proceso de conflicto colectivo. Incumplimiento de un Plan de Igualdad. Adecuación de procedimiento

Pensión de viudedad de pareja de hecho y violencia de género. Tiene derecho a la pensión la mujer que, por razón de violencia de género, no estaba ya unida ni convivía con el causante en el momento de su fallecimiento, siempre que cumpla los restantes requisitos legalmente exigidos. Interpretación con perspectiva de género del art. 174.3 LGSS de 1994 (vigente art. 221.1 LGSS).

Subrogación convencional. Contrata de limpieza en Colegio Público. Incumplimiento
de una obligación documental que no es imputable a la empresa saliente, porque el
cambio de contratista no le fue notificado ni por el colegio ni por la empresa entrante.
Derecho de la trabajadora a conservar el empleo y la vigencia de la relación laboral
en los términos previstos en el convenio colectivo. Interpretación del art. 14 del
Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Toledo
[BOP de 18 de marzo de 2016].

Permisos retribuidos. Dies a quo y naturaleza de los días a los que alcanza su disfrute. Interpretación del art. 36 del Convenio Colectivo del Sector de Grandes Almacenes [BOE de 7 de octubre 2017]. Reitera doctrina.

Es discriminatorio un sistema de retribución variable que permita que el abono de los objetivos se vea afectado por las ausencias derivadas de un permiso de paternidad.

Permiso de hospitalización de parientes, artículo 34 b) ET. Concepto de hospitalización.

Variabilidad de la jornada de trabajo en atención a las necesidades de los centros educativos. Inexistencia de discriminación indirecta por razón de género, a pesar de que los profesores de religión católica pertenecen mayoritariamente al género femenino. VOTO PARTICULAR: Mantiene la solución contraría, acudiendo a los arts. 1, 3, 4, 6 y 15 LOIEMH, así como a la jurisprudencia europea y constitucional que señala que la discriminación indirecta pueda ser demostrada a través de datos estadísticos. Hace una referencia especial a la obligación de los jueces y tribunales de incorporar la perspectiva de género en la interpretación y la aplicación de las normas.

La incapacidad permanente absoluta reconocida a una mujer a causa de las complicaciones y lesiones sufridas durante un parto tiene base en un accidente no laboral. El TS concluye que “lo sucedido en el parto (…) difícilmente encaja en el concepto de enfermedad, ajustándose con mayor naturalidad al concepto de accidente. Si se quiere decir así, es más forzado considerarlo enfermedad común que accidente no laboral. Pero, por si la expresión de acción “externa” pudiera generar alguna duda, como lo ocurrido a la recurrente en el parto solo le pudo suceder por su condición de mujer, la perspectiva de género proclamada por el artículo 4 de la (LOIMH) refuerza la interpretación de que el hecho debe considerarse accidente no laboral y no enfermedad común, pues sólo las mujeres pueden encontrarse en una situación que no tiene parangón con ningún otro tipo de circunstancia en que la se acuda a la atención sanitaria. De ahí que la utilización de parámetros neutros conduzca a un resultado contrario con el principio de igualdad efectiva que nuestro ordenamiento consagra” (FJ 4.º)

Carece de derecho a percibir esta prestación el padre que se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, si la madre ejerce como Abogada y tiene derecho a recibir una prestación económica a tanto alzado de la Mutualidad de la Abogacía. Suspensión del contrato de trabajo por maternidad, a la luz de lo ordenado en el art. 48.4 ET

Se computa el tiempo transcurrido desde la fecha de inicio de la relación laboral, incluidos los periodos en los que estos trabajadores no han prestado servicios. Interpretación del art. 67.1 del IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la AEAT; si se excluyera dichos períodos se lesionaría el art. 14.1 de la Directiva 2006/54, implicando “una discriminación indirecta, (por resultar) aplicable mayoritariamente a las trabajadoras”.

Permisos retribuidos. Adecuación a Derecho del art. 52.7 a) del Convenio Colectivo estatal de Empresas de Seguridad [BOE 1 de febrero de 2018], que establece un cálculo ponderado de jornada a computar en caso de días correspondientes a licencias retribuidas. Inexistencia de lesión del art. 37.3 ET.

Este permiso no cabe dentro del art. 37.3 d) ET. La actividad a la que atiende no obliga a una prestación personalísima e insustituible de sus deudores y no puede ser configurada como una obligación de carácter público, perteneciendo al ámbito privado. El permiso tiene su origen y régimen jurídico en un convenio colectivo (arts. 31, 32 y 33 XXIII del Convenio colectivo del sector de Banca).

No se genera, en aquellas situaciones en las que los progenitores del menor se encuentran separados y uno de ellos no trabaja. El TS pone de manifiesto que los beneficiarios de esta prestación son los progenitores que trabajan, “cualquiera que sea la unidad familiar y la situación que entre ellos exista -ya sea vínculo matrimonial, unión o pareja de hecho, separación legal, divorcio, nulidad del matrimonio o extinción de la pareja de hecho”.

Aunque afecten más negativamente a los trabajadores a tiempo parcial y con reducción de jornada (mayoritariamente mujeres), si tienen origen en la distinta modalidad contractual de cada trabajador, sin nexo causal con el sexo. El número de trabajadores a tiempo parcial y con reducción de jornada era 414, de los cuales 356 eran mujeres y 58 hombres. Cuando practicó los descuentos por días de huelga, la empresa aplicó a estos trabajadores una ratio superior que al personal a tiempo completo.

Convenio colectivo que obliga a los empresarios que contratan/subcontratan y que caen dentro de su ámbito de aplicación a incluir en los contratos mercantiles el compromiso de los contratistas/subcontratistas de cumplir con las obligaciones salariales contenidas en el propio convenio colectivo. Inexistencia de discriminación por razón de género. Interpretación del art. 20 del Convenio Colectivo del sector de Hostelería de la provincia de Alicante para los años 2017, 2018, 2019 y 2020 (BOPA de 28 de septiembre de 2017). El TS entiende que no se ha “vulnerado lo dispuesto en el art. 14 CE, ni en el artículo 157 (TFUE), porque no concurre (…) ningún tipo de discriminación directa o indirecta por razón de género, aun cuando es notorio que el personal de pisos y limpieza es mayoritariamente femenino en el sector de hostelería, por cuanto el artículo impugnado se aplica al conjunto de actividades y servicios nucleares de dicho sector, que no son mayoritariamente femeninos y su finalidad (…) es evitar cualquier tipo de discriminación salarial, a trabajadores y trabajadoras de las áreas mencionadas, cuando no les sea aplicable directamente el convenio impugnado”.

Permisos retribuidos. Dies a quo. Convenio colectivo que equipara a días laborales el dies a quo solo de algunos permisos

El derecho del otro progenitor a disfrutar el permiso acumulado de lactancia que regula el art. 37.4 ET anterior al Real Decreto-Ley 6/2019 no se puede posponer hasta que transcurran las 16 semanas vinculadas a la suspensión del contrato por maternidad. Interpretación del art. 36 i) del Convenio Colectivo de la empresa Compañía Logística de Hidrocarburos, S.A. (BOE de 28 de febrero de 2018).

Incapacidad temporal. Origen profesional de la tendinitis calcificante de hombro izquierdo que desencadena la incapacidad temporal de una trabajadora que presta servicios como peona de estiba portuaria. Interpretación del art. 116 de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, en relación con el código 2D0101 que contiene el Anexo del Real Decreto 1299/2006. Reitera doctrina.

Subsidio para mayores de 52 años. Imposibilidad de revisar de oficio el acto de reconocimiento de la prestación, si se ha superado el periodo de un año previsto en el art. 146.2 b) LRJS y es necesario realizar calificaciones jurídicas que, incluso, alcanzan a la prohibición de discriminación por razón de género. Aplica doctrina anterior.

Número de fines de semana destinados a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral. Legalidad de una cláusula convencional que señala que no se incluyen dentro del correspondiente cómputo los fines de semana que caen dentro de las vacaciones, sin dar el mismo trato a los días festivos. Interpretación del art. 30 del Convenio Colectivo del sector de Grandes Almacenes (BOE de 7 de octubre 2017).

Los salarios de tramitación de una empleada del hogar embarazada cuyo despido es declarado nulo en una sentencia dictada en suplicación alcanzan hasta la fecha de notificación de esta sentencia. No deben limitarse a los devengados hasta la fecha de notificación de la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido.

A efectos de completar el periodo mínimo de cotización, es posible valorar el tiempo durante el que una mujer efectuó el “Servicio Social de la Mujer” (creado por Decreto de 7 de octubre de 1937, suprimido por Real Decreto 1914/1978). Aplicación de lo dispuesto en el último párrafo del art. 208.1 b) LGSS respecto al servicio militar obligatorio. Casa y unifica doctrina.

Una madre que es pensionista de una pensión de vejez del SOVI puede ser causante de una prestación en favor de familiares. Interpretación del art. 217.1 c) LGSS con perspectiva de género, al objeto de impedir una discriminación indirecta por razón de género y una discriminación por asociación. Rectifica doctrina.

Un despido que afecta a toda la plantilla de una empresa integrada mayoritariamente por mujeres (64 trabajadores, de los cuales 62 pertenecen al género femenino) no puede declararse nulo, con fundamento en la existencia de una discriminación indirecta por razón de género. Concurrencia de razones productivas. Finalización de una contrata

Para no lesionar la prohibición de discriminación por razón de género, la evaluación de riesgos laborales debe perfilar de modo específico los riesgos para la lactancia, tanto los vinculados a la exposición a contaminantes trasmisibles a través de la leche materna, como a la imposibilidad de que el menor realice sus imprescindibles tomas alimentarias. Interpretación de los arts. 135 bis y 135 ter LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 [vigentes arts. 188 y 189 LGSS]). Reitera doctrina.

Un acuerdo de MSCT no puede establecer, sin precisión alguna, que un incentivo de producción no se devenga cuando los trabajadores disfrutan de las medidas contempladas en el art. 37.3 y 4 ET. Es necesario comprobar, si la ausencia de devengo provoca una discriminación por razón de género respecto a cada una de esas medidas. Existencia de discriminación por razón de género.

Origen profesional de la epicondilitis parecida por una gerocultora que presta servicios en una residencia de ancianos. Interpretación del art. 157 LGSS, en relación con el apartado 2 DO201 del Anexo I del Real Decreto 1299/2006

Los trabajadores cedidos a través de una ETT pueden disfrutar de manera acumulada de las medidas contenidas en los planes de igualdad de la EU y de la ETT. Interpretación del art. 11.1 LETT.

Trabajadora a tiempo completo con dos hijos que reduce su jornada de trabajo. Aplicación del art. 211.3 de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, en la redacción que le otorgó el Real Decreto-Ley 20/2012 [vigente art. 270.3 LGSS]. No ha de proyectarse el índice de parcialidad sobre la base reguladora, sino sobre el tope máximo y mínimo de la prestación. Inexistencia de discriminación por razón de género. Reitera doctrina.

ATS-DUE del servicio de urgencias SAMU. Existencia de riesgos específicos para la lactancia natural contemplados en la evaluación del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales y en certificación de la empresa. Riesgos vinculados a agentes químicos y biológicos, así como a enfermedades infecciosas transmisibles por la leche materna. Reitera doctrina.