Ser Mujer y Trabajo en la Era Digital/Being Woman and Work in the Digital Age

La directiva de plataformas. Algunos avances sin gafas moradas. 

Pablo Gimeno Díaz de Atauri

Profesor Permanente Laboral de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad Complutense de Madrid

La publicación el pasado 11 de noviembre de la Directiva (UE) 2024/2831 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2024 relativa a la mejora de las condiciones laborales en el trabajo en plataformas abre el plazo de dos años -a contar desde su entrada en vigor el 2 de diciembre- en el que los Estados deberán incorporar a su ordenamiento interno las previsiones de esta nueva norma comunitaria, largamente esperada, desde la propuesta de la comisión en diciembre de 2021.

Como es habitual en esta clase de normas, el legislador comunitario dedica una amplia atención a la justificación y explicación de sus medidas, igualando en extensión el número de páginas dedicadas al preámbulo que al cuerpo dispositivo. Lo tardío de esta directiva –la penetración de las plataformas digitales está ya más que consolidada en todo el territorio comunitario– permite, por otra parte, realizar un análisis de trazo más fino, aprovechando el mejor conocimiento de una realidad que deriva del transcurso del tiempo y del análisis y práctica jurídica de múltiples operadores.

En este sentido, debe destacarse que se hila con mayor precisión la noción de “plataformas digitales de trabajo”, pues resulta claro que no todo sistema automatizado o semiautomatizado que utilice medios digitales o en la nube para poner en contacto a oferentes y demandantes –que es en esencia lo que hacen estas “plataformas”– supone un reto para el derecho del trabajo. Cuando se limiten a operar como una gran plaza en la que la gestión informatizada facilita que quien ofrece algo –un inmueble para su alquiler vacacional, un objeto de segunda mano, un servicio profesional– pueda ponerse en contacto con potenciales consumidores o simplemente usuarios, negociando individualmente las condiciones de la transacción, pueden surgir problemas (protección de datos, derecho de la competencia, protección de marcas, economía sumergida…) pero de índole ajena a la relación de prestación directa de servicios en la que es, en puridad, la propia plataforma quien interviene en el mercado, determinando para las partes una suerte de contrato de adhesión, o con escaso margen de concreción. Igualmente, atiende al hecho de que en muchas ocasiones se ha mantenido un esquema tradicional de trabajo por medio de subcontratas que son las que operan en la plataforma, si bien se diluyen en la misma: así, la directiva se refiere específicamente a los casos en que existe una empresa empleadora en el sentido laboral pero ejerce en la práctica el poder de dirección condicionado por la plataforma y sus algoritmos de decisión y seguimiento.

El interés del legislador comunitario, según afirma, no se limita a la laboralidad de la relación –que también– sino a una amplia gama de derechos –protección de datos, derechos colectivos, protección frente al acoso, protección de la seguridad y salud, transparencia…– con los que se busca dar respuesta a este fenómeno que, si no es nuevo, es evidente que presenta algunos aspectos para los que el derecho no ha sido capaz de dar aún una respuesta adecuada y suficiente.

Entrando en el contenido normativo de esta directiva, declara en su artículo primero un triple objetivo: junto al ya casi clásico problema de la determinación de la naturaleza jurídica de la relación –que también abordó de forma acotada en España la Ley 12/2021  en el ámbito del  “reparto o distribución de cualquier producto de consumo o mercancía”–  se busca avanzar en la transparencia y rendición de cuentas  –en las que ya aplica la Directiva de condiciones laborales transparentes y previsibles– y la supervisión humana del algoritmo.

En cuanto a la determinación de la eventual naturaleza laboral del vínculo jurídico de los prestadores de servicios en el ámbito de las plataformas, la directiva utiliza una técnica interesante; aunque acude a la estrategia de la presunción iuris tantum de laboralidad, no por ello deja fuera de su ámbito de protección, al menos en algunos aspectos, a quienes por cuenta propia desarrollen su actividad profesional vinculados a estas plataformas. Dicho de otro modo, se trata de superar un esquema binario de protección o desprotección en función de la calificación jurídica de la relación como laboral o mercantil, extendiendo algunas de las garantías y derechos también a las personas en las que no se den todas las notas que impliquen una calificación de la relación como laboral. Esta calificación por otra parte, no es estrictamente unívoca en todo el territorio comunitario, pues debe hacerse conforme al derecho nacional, los convenios colectivos y prácticas vigentes, todo ello teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En este sentido, en lo que la profesora Ginés y Fabrellas ha calificado como la mayor debilidad y fortaleza de la directiva, se incorpora la noción de “persona que realiza el trabajo en plataformas», entendida como toda persona física que realice el trabajo en plataformas con independencia de la naturaleza de la relación contractual o de la denominación de dicha relación por las partes implicadas.  Y es que es precisamente esta la expresión que se utiliza como referencia –en oposición a la también definida figura de “trabajador de plataformas”– en la mayor parte del capítulo tercero que es el destinado a la gestión algorítmica; únicamente cuando se refiere a la seguridad y salud en el trabajo (art.12) a ciertos derechos de información (art. 14) o en general a los representantes de los trabajadores se exige la laboralidad para reconocer la titularidad de los derechos protegidos. Es cierto que el trabajo en plataformas se define en la misma directiva como el trabajo organizado a través de la plataforma digital, por lo que pueden plantearse dudas acerca de la eventual existencia de relaciones ajenas al derecho del trabajo cuando estas plataformas, por definición, realizan la organización del trabajo de personas físicas a cambio de una contraprestación económica (art.1.a.iv). En cualquier caso, se garantiza la protección sin necesidad de tener que defender previamente la naturaleza laboral de la relación, lo cual debe valorarse positivamente.

Uno de los elementos más destacables del modelo que propone la directiva es probablemente la rehumanización de las relaciones laborales que se prestan a través de este tipo de plataformas. El art.10 exige una supervisión al menos bianual de los algoritmos, con participación de la representación de las personas trabajadoras, e incluyendo un análisis específico en materia de discriminación. Especialmente, se exige en el apartado quinto que toda decisión de restringir, suspender o poner fin a la relación contractual o a la cuenta de una persona que realice trabajo en plataformas –incluyendo por tanto a quienes formal o materialmente presten servicios por cuenta propia– o cualquier otra decisión que cause un perjuicio equivalente sea adoptada por un ser humano. Dicho de otro modo, esto implica que la directiva obliga a los estados a poner todo el acento en la decisión empresarial, que no podrá ampararse sin más en la decisión algorítmica, sino que deberá justificarla con criterios estrictamente jurídicos. En la misma lógica el artículo 11 establece el derecho general a obtener una explicación oral o escrita en relación con cualquier decisión que se adopte o sea respaldada por un sistema automatizado de toma de decisiones; explícitamente se indica que tiene que haber personas de la plataforma de trabajo que operen como contacto y con la que se pueda debatir y aclarar hechos como circunstancias y motivos que hayan conducido a la toma de decisiones.

Al margen de los análisis de urgencia que ya han sido publicados, no faltarán en los próximos meses análisis doctrinales de los distintos elementos que regula la directiva y del alcance que tienen en relación con la legislación española. No pretendo por tanto aquí llevar a cabo un estudio desarrollado de las distintas medidas que se han establecido, pero sí creo que es pertinente, dado el marco en el que se desarrolla este proyecto de investigación, realizar algunas reflexiones desde la perspectiva de género ausente en el texto de la directiva. Ya en la propuesta inicial de 2021 las referencias al sesgo de género de la inteligencia artificial eran la única mención que la Comisión realizó en el planteamiento de la necesidad de esta medida. No puede olvidarse que, una vez más, ante un problema que emerge en la sociedad la misma y especialmente el poder político se centran en los aspectos que afectan más a un sexo que a otro. No puede olvidarse que nuestro derecho, cuando el gobierno por vía de urgencia decidió regular el trabajo en plataformas, previa negociación con los agentes sociales, restringió la presunción de laboralidad única y exclusivamente a un subsector claramente masculinizado, ignorando otras actividades en las que la prestación de servicios se presta igualmente por medio de estas herramientas digitales. La directiva desde luego no cae en ese error pero no atiende tampoco a una perspectiva de género, en contra de lo que la propia Comisión preconiza en su “Estrategia para la Igualdad de Género 2020-2025” o de lo que el Parlamento Europeo, mencionando específicamente en el punto 14 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 21 de enero de 2021, sobre el cierre de la brecha digital de género: participación de la mujer en la economía digital (2019/2168(INI)) pidió a las instituciones de gobierno de la Unión.

 Esta crítica no se centra solo en que las palabras género, sexo, mujer o trabajadora no se mencionen en todo el texto; es que pese a que en otros ámbitos no ha tenido ningún problema en concretar en materia de plataformas digitales disposiciones que regulan derechos con carácter general (prevención de riesgos laborales Protección de Datos de carácter personal, derechos de participación, información y consulta…) no hay una sola referencia a los problemas específicos que pudieran derivarse de la discriminación por razón de sexo, especialmente con los procesos de embarazo y lactancia, situaciones de acoso sexual o por razón de sexo, o conciliación de las vida familiar con la profesional. No puede obviarse que el trabajo en plataformas digitales presenta riesgos específicos en materia del derecho a la desconexión y en relación con la capacidad de auto organización del tiempo. La simple intervención humana en la adopción de estas decisiones o al menos en su revisión, puede mitigar este problema, por cuanto que facilita la existencia de una decisión impugnable en la que los órganos jurisdiccionales podrán emplear las técnicas habituales de inversión de la carga de la prueba con perspectiva de género.

Especialmente significativo es que en el artículo 17, en el que se regula el acceso a la información pertinente sobre el trabajo en plataformas, la información que debe brindarse a las autoridades competentes y a las representaciones de las personas que realicen trabajo en plataformas no incluye un desglose por razón de sexo que puede servir al menos como parámetro de valoración. Es evidente que en el trabajo en plataformas como en cualquier otro no desaparecen los derechos fundamentales; en igual lógica, tampoco pueden dejar de aplicarse las demás condiciones de trabajo de derecho mínimo que imponen los derechos comunitario y nacional, pero ello no obsta para que deba prestarse especial atención a los problemas específicos que puedan sufrir las mujeres trabajadoras en este ámbito.

En todo caso, no olvidemos que la directiva no es más que un mandato a los Estados Miembros para establecer un marco que garantice el cumplimiento de estos objetivos, por lo que no puede descartarse que el legislador español atienda a la realidad específica de las mujeres en el trabajo en plataformas, tanto en una perspectiva tuitiva o protectora, como desde la lógica de favorecer la incorporación de mujeres al mercado laboral en fases en las que las necesidades de cuidado aún no asumidas en régimen de corresponsabilidad con los varones, dificulten otro tipo de relaciones laborales de trabajo regular.