Autora: María Luisa Molero Marañón, Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad Rey Juan Carlos
El pasado 1 de marzo se publicó en el BOE la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. La aprobación de esta modificación legal sitúa a España como el primer país de la Unión Europea que reconoce expresamente un derecho a la protección social por incapacidad temporal ante la menstruación incapacitante, suponiendo un significativo avance respecto a experiencias convencionales impulsadas por algunos ayuntamientos en España (Girona, Castellón de la Plana), que en sus convenios colectivos, contemplaban un permiso retribuido recuperable de hasta ocho horas al mes para las mujeres que sufren de una dismenorrea. Ahora bien, la diferencia entre estas cláusulas convencionales y la nueva regulación es manifiesta, pues este nuevo derecho de suspensión de la relación laboral se reconoce de forma generalizada y de manera mucho más amplia, y lo que es más relevante el coste económico se socializa al asumirlo íntegramente la Seguridad Social española, y no el sujeto empleador; disposición que entra en vigor el 1 de junio de 2023 (Disp. Final decimoséptima).
Antes de adentrarnos en su régimen jurídico, es importante destacar que la aprobación de esta reforma va mucho más allá, efectuando un planteamiento novedoso e integral de la salud sexual y reproductiva de las mujeres, incluyendo la interrupción voluntaria del embarazo. Como señala la Exposición de Motivos de la Ley, “el derecho a la salud sexual y reproductiva forma parte del derecho de todas las personas al más alto nivel posible de salud física y mental”. Más en particular, la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos relaciona la salud sexual y reproductiva de las mujeres con los derechos humanos, incluyendo el derecho a la vida, a la salud, a la intimidad, a la educación y a la prohibición de discriminación. La Resolución del Parlamento Europeo, de 24 de junio de 2021, sobre la situación de la salud y los derechos sexuales y reproductivos en la Unión, en el marco de la salud de las mujeres, incide sobre la importancia de garantizar los derechos sexuales y reproductivos en la Unión Europea, definiendo la salud reproductiva y sexual como un estado de bienestar físico, emocional, mental y social en relación con todos los aspectos de la sexualidad y la reproducción, y no simplemente la ausencia de enfermedad, disfunción o dolencias. De esta forma, la nueva Ley española viene a introducir las modificaciones necesarias para garantizar la vigencia efectiva de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, inspirándose en dicha resolución para incorporar la definición de “salud durante la menstruación”, como “El estado integral de bienestar físico, mental y social, y no meramente la ausencia de enfermedad o dolencia, en relación con el ciclo menstrual” (art. 2.4).
En este sentido, la Ley Orgánica aprobada supera el esquema tradicional que ha contemplado la salud de las mujeres, básicamente, en relación con los estados biológicos de embarazo, parto y postparto, ignorando otros estadios específicos, como los que derivan de la menstruación, la menopausia, o la interrupción del embarazo, que, sin duda, con frecuencia pueden producir trastornos en la salud de la mujer, pudiendo llegar a repercutir en su capacidad para trabajar. Hasta el momento, dicha realidad no había sido contemplada de ningún modo y manera por la legislación laboral y de Seguridad Social, siendo casi una alteración de la salud escondida y
sufrida en silencio a efectos laborales, por quien la padece, que sólo en los casos más graves o severos podía desembocar en una situación de incapacidad temporal por enfermedad común. El nuevo texto pretende superar dicha omisión y visibilizar dichas alteraciones, viniendo a contemplar dos contingencias relacionadas con estados biológicos de las mujeres: el síndrome menstrual secundario y la situación posterior a la interrupción del embarazo, voluntario o no, cuando cualquiera de ellas resulta incapacitante para el trabajo.
Centrándonos en el tratamiento de aquellas situaciones patológicas que se proyectan en la salud durante la menstruación, la nueva norma reconoce a las mujeres con menstruaciones incapacitantes secundarias, el derecho a una situación especial de incapacidad temporal por contingencias comunes (art.5 ter), siempre que se cumplan dos exigencias comunes a la prestación por incapacidad temporal. Por una parte, que la beneficiaria reciba asistencia sanitaria por el Servicio Público de Salud y, por otra, que esté impedida para el trabajo. Atendiendo a la definición de la situación protegida de “menstruación incapacitante secundaria”, se configura como “la situación de incapacidad derivada de una dismenorrea generada por una patología previamente diagnosticada” (art. 2.6 Ley 2/2010), habiendo recibida ciertas criticas por la limitación de tener que haber sido diagnosticada una patología previa, y no contemplar una noción más amplia de los efectos de la menstruación que incluya a título indicativo las reglas dolorosas e incapacitantes, o incluso los sangrados tan abundantes que le puedan impedir la actividad laboral, sin necesidad de tener una enfermedad de base previa que le provoca la dismenorrea. La exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2023, detalla más la situación, conectando dicha incapacidad a patologías tales “como endometriosis, miomas, enfermedad inflamatoria pélvica, adenomiosis, pólipos endometriales, ovarios poliquísticos, o dificultad en la salida de sangre menstrual de cualquier tipo, pudiendo implicar síntomas como dispareunia, disuria, infertilidad, o sangrados más abundantes de lo normal, entre otros”. En tal sentido, se estima que más del 80 por 100 de las mujeres tienen algún dolor con la menstruación que puede llegar a ser muy incapacitante, pero que en una gran mayoría de casos puede llegar a desaparecer con la toma de analgésicos o antiinflamatorios, o incluso con medidas como el calor local, o al menos calmarse provocando efectos de limitación de su actividad, pero no la incapacidad para trabajar, siendo mucho más reducidos los casos que provocan el absentismo laboral (FUENTES G-ROMERO DE TEJADA, C. y ARMIJO SUAREZ, O., La nueva regulación de la dismenorrea o reglas dolorosas, Brief AEDTSS 2023) .
En todo caso, se ha de hacer notar que dicha prestación ha venido aprobada tras una cierta polémica de fondo, de quienes han considerado que realmente no era necesaria, puesto que quien padecía dicha situación podía acceder a una prestación por incapacidad temporal por enfermedad común, si su estado fisiológico le impedía el trabajo: no obstante, lo cierto es que la dificultad para acceder a la misma con la regulación anterior era manifiesta, puesto que en España no se abona durante los primeros tres días, cuando es por contingencias comunes, que con frecuencia es el tiempo en que se prolonga dicha incapacidad, siendo el problema más que su duración prolongada, su reiteración cíclica. Ello podía provocar que dicha situación estigmatizara a la mujer que la padeciera y desembocara las más de las veces en incapacidades de corta duración, no cubiertas por el sistema de protección social, pero reiteradas en el tiempo, puesto que podían sufrirse mensualmente. Por ello, la reforma efectúa una serie de modificaciones que establecen un régimen más favorable que el régimen ordinario de la prestación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, que va a permitir a las mujeres el acceso efectivo a esta prestación. Pero además de dicha innovación legal, lo más relevante a nuestro juicio es que la Ley contemple expresamente dicha situación como objeto
de protección específica, no obviándola como hasta ahora, recayendo sobre dichas alteraciones de la salud un hondo sesgo de género de percepción negativa socialmente, que dificultaba manifiestamente la protección hacía la mujer trabajadora por dicha causa en el ámbito laboral.
En concreto, el nuevo texto legal facilita el acceso a la prestación por dicha causa a través de varias modificaciones. Por una parte, no se exige a la beneficiaria el período de cotización mínimo que se requiere por contingencias comunes (art. 172.1 LGSS: 180 días en los 5 años anteriores), ni período alguno, equiparándose, a estos efectos, a la incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales (accidente de trabajo y enfermedad profesional). Por otro lado, no se acumulan los períodos de bajas médicas por menstruación incapacitante a efectos del período máximo de duración de esta prestación (art. 169.2 LGSS), sino que cada baja será considerada “un proceso nuevo e independiente», con el fin de no agotar la duración máxima, y ante la previsible expectativa de que se trata de una situación cíclica que se repetirá a lo largo del tiempo. Además, y a diferencia de la prestación por incapacidad temporal por contingencias comunes que se abona desde el cuarto día hasta el décimo quinto por el empresario, dicha prestación se paga “desde el día de baja en el trabajo” (art. 173.1 LGSS), siendo costeada íntegramente por la Seguridad Social, sin que el empresario tenga que pagarla durante ningún período. Una omisión reseñable es que el nuevo texto legal no hace referencia alguna al importe de la prestación, debiéndose interpretar que se abonará la misma cuantía que por enfermedad común, supliendo el vacío de los tres primeros días con el 60 por 100 de la base reguladora que se percibe durante los primeros veinte días.
La exoneración en el pago del empresario es especialmente relevante en aras de eliminar el sesgo negativo en el ámbito laboral que se podría vincular a dicha situación patológica, y por ende a la mujer por su mera condición fisiológica, provocando un efecto contraproducente en su contratación o incluso en su promoción, al contribuir a ahondar en la discriminación de la mujer en el mercado de trabajo, que, a día de hoy, ya la sitúa en una peor condición que al hombre. A este respecto, se podía haber abierto también, cuando fuera posible, nuevas medidas o acciones que promovieran el trabajo a distancia desde su domicilio, o cambios temporales en el desarrollo de la prestación laboral que facilitarán durante esos días su prestación laboral, en lugar de optar por la suspensión del contrato de trabajo con abono de una prestación de Seguridad Social. Indudablemente, la reforma ha de recibirse de manera favorable al haber entrado la legislación social en terrenos olvidados o silenciados, pero las opciones a las alteraciones de la salud derivadas de la menstruación pueden caminar también por la adopción de alternativas de adaptación del puesto. De este modo, quedaría el derecho a la prestación de incapacidad temporal como el último recurso, al modo en que sucede con la prestación por riesgo durante el embarazo o lactancia, procurando en todo caso, siempre que ello sea factible, que la mujer se mantenga en la actividad laboral, pero facilitándole la salida suspensiva compensada económicamente, cuando ello no es posible
