AU PAIRS: ¿TRABAJADORAS JOVENES SIN DERECHOS? por Carolina García Moreno (alumna de la URJC)
La relación au pair puede suponer una gran oportunidad para aquellas personas extranjeras que quieran ampliar sus conocimientos sobre nuestro país, costumbres e idiomas, pero sin una normativa apropiada puede llevar a casos de explotación y abuso
En una sociedad en la que cada vez se otorga más importancia a los idiomas y la cultura, la relación au pair o a la par se presenta como un método alternativo al aprendizaje tradicional que, además de permitir una inmersión cultural completa, brinda la oportunidad de viajar al extranjero con un presupuesto limitado. Se trata de una relación entre dos partes por medio de la cual una persona extranjera – el au pair – presta ciertos servicios – cuidado de niños, enseñanza de idiomas y tareas domésticas – a una “familia de acogida” a cambio de alojamiento, alimentos y una retribución en metálico llamada “dinero de bolsillo”.
- Regulación de la relación au pair en la actualidad
Las únicas normas que regulan de forma efectiva la figura del au pair en nuestro país son el Acuerdo Europeo sobre la Colocación Au Pair y la Directiva 2016/801, puesto que el resto de disposiciones que hacen referencia a ella se limitan a ofrecer definiciones incompletas y a excluirla de la relación laboral – como el RD 1620/2011, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar – o a remitir su regulación a otros instrumentos – como la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social –. Sin embargo, puesto que las cláusulas relativas a la relación a la par de la Directiva 2016/801 son de aplicación potestativa y no se han visto reflejadas en ninguna norma de transposición española, en última instancia únicamente el Acuerdo Europeo ofrece un marco regulatorio vinculante específico para los au pair en España.
El Acuerdo Europeo presenta, a su vez, múltiples problemas. En primer lugar, pese a determinar de forma categórica que los au pair constituyen una categoría distinta a la del trabajador, no menciona ciertos aspectos clave para la consideración de la relación a la par como laboral o extralaboral, tales como una especificación detallada de sus tareas o una regulación del régimen del tiempo de presencia y de los tiempos de descanso. Además, al tratarse de un convenio redactado hace más de 50 años y que no ha sido modificado desde entonces, no contempla ninguno de los cambios – y consiguientes riesgos – que las nuevas tecnologías han traído consigo, como el papel de las agencias online o la posibilidad de contrataciones través de redes sociales sin intermediación de terceros.
No obstante, si hay un aspecto que refleja sobre los demás lo desfasado que ha quedado este instrumento, es la inclusión de elementos claramente discriminatorios como la posibilidad de que los Estados se reserven el derecho a que sólo las mujeres puedan ser consideradas au pair. Si bien esta reserva no se ha aplicado ni podría aplicarse en España por ser anticonstitucional además de discriminatoria – vulnera, entre otros, el artículo 14 CE de igualdad ante la ley, el artículo 2 de la Ley 15/2022 de igualdad de trato y no discriminación y el artículo 17 ET de no discriminación en la relaciones laborales –, supone la ratificación por nuestro país de un instrumento que acoge dicha posibilidad.
Ahora bien, si se actualizase el Acuerdo Europeo o incluso si se redactase otro convenio más completo y apropiado al contexto y valores actuales, ¿debería la nueva norma defender el mismo principio de extralaboralidad de la relación au pair?
- Laboralidad o extralaboralidad de la relación au pair
La normativa y jurisprudencia tanto española como comunitaria establece que para determinar la laboralidad de una relación debe atenderse a las notas o criterios objetivos: trabajo personal, voluntariedad, ajenidad, subordinación y retribución. Además, se añade como requisito la no marginalidad o efectividad de las prestaciones. Teniendo en cuenta estos criterios, ¿se encuentra suficientemente justificada la exclusión de los au pair de la relación laboral?
En el caso del Acuerdo Europeo, resulta evidente que la exclusión que este contiene no se adecúa a las notas de laboralidad. Los términos que recoge para la relación au pair – hasta 30 horas semanales de prestación de servicios, realización de las mismas tareas que un trabajador del servicio del hogar, un “dinero de bolsillo” cuyo importe varía según los servicios prestados… –, si bien muchos de ellos sujetos a interpretaciones y conjeturas dada la falta de precisión de la norma, permiten supuestos en los que una persona que encaje en su definición de au pair cumpla todos los criterios objetivos de laboralidad. Por tanto, la denegación absoluta de la condición de trabajador a todos los au pair según sus términos no es acorde a los conceptos de trabajador recogidos en el ET y la jurisprudencia europea.
Por su parte, el RD 1620/2011 establece que los au pair no son trabajadores salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza laboral. Dicha exclusión resulta adecuada siempre que los criterios aplicados para destruir la presunción iuris tantum de extralaboralidad sean los criterios objetivos y no los establecidos en el Acuerdo Europeo. En caso contrario, supondría no considerar como trabajadores a muchos au pair que deberían serlo. Al ser este un colectivo formado en su gran mayoría por mujeres y en su totalidad por personas jóvenes y extranjeras, nos encontraríamos ante un supuesto de discriminación indirecta múltiple por edad y origen que tendría, a su vez, impacto de género, afectando negativamente a los ODS.
A diferencia de la mayor parte de supuestos en los que se discute la laboralidad de una relación, en el caso de los au pairs las notas que generan más debate doctrinal no son tanto la ajenidad y la dependencia, sino la retribución y la no marginalidad de su trabajo.
El debate en cuanto a la retribución es doble: por una parte, se discute si el au pair recibe un salario y, por otra, si la cuantía del mismo es suficiente como para ser no marginal. A pesar de que no reciba el nombre de remuneración, puede afirmarse que los au pair sí reciben un salario, tanto en forma de “dinero de bolsillo” como en forma de prestaciones en especie. Esto es así dado que cualquier contraprestación recibida a cambio de los servicios prestados, independientemente de la denominación que reciba, debe considerarse como tal. Y si bien es cierto que la cuantía de la retribución en metálico es muy reducida, el TJUE considera que es suficiente como para no afectar al carácter no marginal de la prestación (STJUE C-294/06, de 24 de enero de 2008 o STJUE C-456/02, de 7 de septiembre de 2004).
Por su parte, la efectividad de su trabajo queda acreditada tras comprobar la naturaleza de sus tareas – cuidado de niños y/o enseñanza de idiomas como actividades esenciales, más aquellas propias de los trabajadores del hogar de forma complementaria – y las horas que pueden llegar a dedicar a ellas – 30 horas semanales según el Acuerdo Europeo o 25 horas según la Directiva 2016/801, perfectamente admisibles como trabajado a tiempo parcial.
En conclusión, y para finalmente dar respuesta a la pregunta “¿debería ser la relación au pair considerada una relación laboral?”, puesto que en la mayor parte de los casos la relación a la par cumple las notas de laboralidad, incluso cuando se respetan los criterios del Acuerdo Europeo, los au pair deberían ser considerados trabajadores. En consecuencia, la presunción iuris tantum del RD 1620/2011 debería invertirse: la relación au pair debería ser considerada una relación laboral salvo prueba en contrario.
- Propuesta de regulación de la relación au pair
La consideración de los au pair como trabajadores podría entrar en conflicto con la propia dinámica de la relación a la par, ya que en muchos casos una economía familiar no puede permitirse pagar el SMI en metálico a un trabajador, pero sí en especie, como de facto lo hace. Por ello, se plantean dos soluciones: distinguir entre una relación au pair laboral y otra extralaboral o configurar un nuevo régimen específico para la relación au pair.
En cuanto a la primera opción, se podrían distinguir dos tipos de relaciones au pair: aquellas que cumplan los criterios objetivos de laboralidad, en las cuales el au pair sería un trabajador más del servicio del hogar sin perjuicio de sus particularidades, y aquellas que no los cumplieran. Para este segundo supuesto deberían establecerse una serie de criterios objetivos más estrictos que sirvieran para romper la presunción iuris tantum (la cual, como se ha establecido, debería ser una presunción de laboralidad). Entre ellos, debería darse especial importancia a tres aspectos clave: las horas de trabajo efectivo, la especificación de las tareas del au pair – no debería haber identidad de prestaciones con aquellas del servicio doméstico – y la configuración del dinero de bolsillo como una verdadera compensación de gastos – para lo cual su cuantía debería depender de forma exclusiva de los indicadores económicos y las costumbres de cada país, no de la naturaleza o del tiempo dedicado a las tareas o servicios prestados por el au pair –. En cualquier caso, no deberían tenerse en cuenta aspectos subjetivos como la edad, el sexo o el objetivo del au pair.
La segunda opción consistiría en configurar un nuevo régimen específico para la relación au pair con particularidades en el aspecto retributivo: debería permitirse un incremento de la proporción de las retribuciones en especie – que en la actualidad queda limitada al 30% de las percepciones totales – e incluso la paga de una cuantía en metálico inferior al SMI. Estos cambios se justificarían en el objetivo principal del au pair, que no es el salario, sino el intercambio cultural, ya que si bien el objetivo formativo es un aspecto subjetivo que no debe valorarse a la hora de determinar la laboralidad o extralaboralidad de la relación, sí debería tenerse en cuenta a la hora de fijar la forma y cuantía de la retribución de una relación previamente configurada como laboral, de la misma forma en que se tiene en cuenta para los contratos formativos. De esta forma, los au pair gozarían de la protección de la normativa laboral y de la jurisdicción social, resolviendo así los problemas de vulnerabilidad e inseguridad jurídica, al mismo tiempo que se adecuaría la normativa a la realidad práctica.
En conclusión, la relación au pair constituye una figura única con rasgos y particularidades propias que debería encontrar en nuestro ordenamiento laboral una regulación específica, adecuada y actualizada que ofrezca a las partes la protección y seguridad jurídica de la que, a día de hoy, carecen.
