Según la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (Sego), la dismenorrea (nombre con el que se conocen a las menstruaciones difíciles y dolorosas) afecta, al menos, a un tercio de la población femenina fértil; y de éstas, un porcentaje significativo sufre un dolor severo e incapacitante. Sin embargo, algunos estudios advierten de que para estas patologías «no se está recomendando el tratamiento con opiáceos, solos o en combinación con un antiinflamatorio no esteroideo. Esta falta de atención ha dado lugar a que, en el tratamiento del dolor dismenorreico con un antiinflamatorio no esteroideo en monoterapia, conduzca al fracaso terapéutico o a un efecto analgésico débil y a la continuidad del sufrimiento de las mujeres».
En este contexto, la propuesta elaborada por el Ministerio de Igualdad para la modificación de la Ley de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, aprobada el pasado martes en el Consejo de Ministros, contempla un nuevo derecho vinculado al ciclo menstrual, de manera que «la mujer trabajadora que padezca dismenorrea, de forma que le impida el desempeño de las funciones ordinarias del trabajo diario, tiene derecho a abstenerse de trabajar un máximo de tres días, prorrogables por dos días más si se justifica la necesidad mediante informe médico, al mes».
La creación de este permiso activará una prestación de incapacidad temporal, sin requisito de carencia previa (es decir, no será necesario haber cotizado un número mínimo de días para poder acceder a ella); no tendrá límite temporal, sino que se prolongará el tiempo que estime el personal facultativo que reconozca la situación; y se cobrará desde el primer día del hecho causante, siendo financiado su coste por la Seguridad Social. Sería bueno, además, que el pago de prestación se asumiese mediante la fórmula de pago directo por la entidad gestora para que la empresa no tuviera que tener constancia de la causa que motiva la prestación, aunque sí que sabrá que ha habido una ausencia de la persona trabajadora. De este modo, se evitaría que un dato sensible se haga transparente para la empresa.
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La aprobación de esta modificación legal sitúa a España como el primer país de la Unión Europea que reconoce un permiso de estas características, al tiempo que supone un avance respecto a algunas experiencias convencionales impulsadas por los algunos ayuntamientos (Girona, Castellón de la Plana) que, en sus respectivos convenios, contemplan un permiso retribuido recuperable de hasta ocho horas al mes para las mujeres que sufren de una dismenorrea, pues el coste de este nuevo permiso se socializa al asumirlo íntegramente la Seguridad Social. Y aunque ciertamente las mujeres que sufrieran cualquier dolor incapacitante para el trabajo por razones vinculadas a la menstruación podían acudir a la vía de la incapacidad temporal por contingencias comunes, muchas no utilizaban esta causa suspensiva bien ante el temor a ser represaliadas, de manera más o menos velada, en su promoción económica o profesional, bien por no tener el periodo mínimo de carencia para lucrar la prestación o, finalmente, por la existencia de determinados sesgos en la valoración de la gravedad de la patología por los responsables de la tramitación de la baja médica.
En demasiadas ocasiones, detrás del dolor menstrual lo que hay son enfermedades olvidadas: endometriosis, adenomiosis, síndrome de ovarios poliquísticos, etc; de ahí la relevancia que, junto al permiso, la ley aborde un programa de salud integral de la mujer y una actualización y modernización de la ginecología pública a través de una formación también integral para los profesionales socio-sanitarios.
Son varios los interrogantes que esta nueva baja puede plantear. Además de si tendrá este efecto estigmatizador que pueda suponer un ‘efecto boomerang’ para la contratación de mujeres, cabe plantearse si, en el trámite parlamentario, se incluirá una modificación en el ET para contemplar la eventual nulidad de las extinciones contractuales de mujeres que hayan hecho uso de este permiso; pues, como bien es sabido, la calificación jurídica del despido de una persona que haya estado en situación de incapacidad temporal, si la empresa no puede acreditar fehacientemente la causa que motiva la extinción, es la improcedencia. Sin embargo, para que pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que la enfermedad que sufra el trabajador pueda equipararse a discapacidad por acarrear una limitación de larga duración. En supuestos como éste, en el que estamos ante una patología netamente femenina, no sólo se impondrá enjuiciar la cuestión con perspectiva de género, sino que existirán argumentos sólidos para defender la nulidad de la decisión extintiva. Esta calificación ha sido la reconocida judicialmente en situaciones suspensivas derivados de un cáncer uterino y de mama (respectivamente, SSTSJ Cantabria 18-1.2019 o Castilla La Mancha 9-11-2018, Rº 1371/2018). Ahora bien, cabría también que el legislador estableciera una nulidad objetiva al igual que ocurre con la extinción del contrato de las mujeres embarazadas, cuya calificación sólo podrá ser procedente o nulo.
Finalmente, se ha cuestionado la necesidad de este permiso, teniendo en cuenta que la última Guía publicada por la Seguridad Social sobre tiempos óptimos de las incapacidades temporales contempla expresamente, dentro de los motivos por los que el personal médico puede tramitar una baja médica, todas las afecciones incapacitantes vinculadas al ciclo menstrual. No obstante, el permiso es más protector en términos económicos (nótese que, ante la ausencia de complementos a la incapacidad temporal por decisión empresarial o como mejora del convenio, una baja por contingencias comunes por enfermedad común no tiene retribución durante los tres primeros días) al tiempo que «la regulación ha vuelto a poner el foco entre la relación entre mujer y trabajo para revelar que, cuando una norma pretende dar un tratamiento neutro a dos realidades distintas (los hombres no menstrúan, ergo no existe el problema), en realidad se perpetúa la discriminación«. Quedará por resolver en el trámite parlamentario si esta prestación también se extiende a las trabajadoras autónomas y, en su caso, si cabría establecerse este permiso como último recurso, es decir, si debiera reconocerse sólo si no es posible la prestación del trabajo mediante régimen de teletrabajo.
