Cuarenta años de igualdad en el trabajo: un aniversario modesto
MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Universidad de Valencia
Cuando en 1985 España se integró en la actualmente llamada Unión Europea se presentó ante las viejas democracias como un país liberado de las rémoras totalitarias de las décadas anteriores, al menos formalmente. Echando la vista atrás es evidente que la sociedad y las empresas españolas de 2025 son diferentes de aquellas de 1985 en el ámbito de la igualdad de género en el trabajo y, desde luego, en esta evolución ha tenido una importancia fundamental tanto el abundante acervo comunitario contra la discriminación por razón de sexo en el trabajo (antiguo art. 119 del Tratado de Roma, actual art. 157 TFUE; Directiva 75/17 y Directiva 76/207, que actualmente constituyen la Directiva 2006/54) como la casi siempre comprometida actuación del Tribunal Constitucional español. Sin duda también han tenido trascendencia las leyes antidiscriminatorias aprobadas en España antes (LOIE, Ley 3/007) y después (RD 901/2020; RD 902/2020; Ley 15/2022; RDL 5/2023…) del apagón social que vino con la crisis de 2008.
Pero en este amable contexto normativo es inevitable mirar a los cimientos. Surge la pregunta de si hemos comprendido, desde la ciudadanía, desde la empresa y desde el propio ordenamiento jurídico español, las consignas actuales de la UE en materia de igualdad real y efectiva de género en el trabajo. España es uno de los países de la Unión Europea que más sentencias en contra del TJUE tiene en materia de discriminación por razón de género en el trabajo y esto es algo que justifica sobradamente una reflexión, siquiera general y en pocas líneas, como la que sigue a continuación (las citas y las referencias normativas y jurisprudenciales son forzosamente incompletas pero se pueden localizar con cualquier navegador).
Primero, de la igualdad retributiva a la transparencia retributiva. Desde aquel art. 119 del Tratado de Roma hasta la actualidad se ha ido reforzando y consolidando en la UE el derecho a la igual retribución por trabajo de igual valor, al menos en teoría. Lamentablemente la brecha retributiva europea se resiste a disminuir en todos los países de la UE, incluidos aquellos que han implementado políticas de igualdad de género más intensas. En la actualidad la cuestión de la igualdad retributiva entre mujeres y hombres en la UE ha pasado al espacio de la “efectividad” (como tantos otros temas sociales de la UE) por medio de la Directiva 2023/970. Curiosamente, lo establecido en esta Directiva no aspira a disminuir la litigiosidad sino a todo lo contrario porque su principal objetivo es facilitar los procesos judiciales sobre esta materia por medio de la exposición (disclosure) de los datos retributivos de la empresa desglosados y promediados (BENEDI-LAHUERTA, MILLER y CARLSON, Bridging the gender pay gap…, 2024). En España el RD 902/2020 ya operó muchos de los cambios necesarios, aunque falta todavía, por ejemplo, asegurar que no se pregunta a la candidata/o en un proceso de selección sobre su historial retributivo previo. Pero el principal problema de la efectividad de la igualdad retributiva en España es que no son operativos los mecanismos existentes para asegurar la acción judicial de las víctimas. Son inoperantes las legitimaciones asociativas, sindicales y particularmente institucionales (tipo IMs, que, por cierto tendrá que revisarse e “independizarse” del Gobierno tras la Directiva 2024/1500, de institutos de igualdad de género). No es realista pensar que las víctimas de discriminación retributiva iniciarán en solitario un proceso aunque dispongan de indicios para ello, sobre todo teniendo en cuenta que, ni siquiera ganando, accederán a las voluminosas indemnizaciones que se reconocen en otros países, como en Reino Unido (que, por cierto, es el único país europeo con una tasa importante de reclamaciones judiciales por discriminación retributiva de género, temática en la que se han especializado buena parte de los bufetes más prestigiosos).
Segundo, la nueva conciliación de responsabilidades. En los últimos años la Unión Europea ha clarificado con rotundidad sus líneas de actuación en la cuestión de la conciliación (DE LA CORTE RODRIGUEZ, “EU National systems of child related…”, 2024). En este contexto de nuevos presupuestos, el ordenamiento español ha quedado sobrepasado y desorientado. Íbamos “de sobrado” pensando que mejorábamos en mucho los mínimos comunitarios, pero no es así. El TJUE viene diciendo desde hace tiempo que los permisos parentales no pueden perpetuar roles de cuidado (Roca Alvarez -2010-, contra España) y eso requiere una reforma integral de los cimientos del sistema, que no puede seguir asentándose en permisos parentales largos y no retribuidos (la clásica excedencia española, asumida mayoritariamente por mujeres) sino en permisos parentales más cortos y retribuidos, como el que se establece en la Directiva 2019/1158 y a cuya transposición se resiste el legislador español. Los nuevos presupuestos de la conciliación obligan a tener en cuenta todas las situaciones (permiso por fuerza mayor; permiso de cuidadores) y todos los sujetos que requieren cuidado (incluyendo convivientes no familiares) y por eso deben ser trajes a medida, sin automatismos ni rémoras. España ha tuneado los permisos existentes para dar cobertura a estas nuevas situaciones (RDL 5/2023). Lo ha hecho sin demasiada convicción, sin precisión en el diseño de las nuevas figuras y sin ninguna inversión pública, haciendo recaer el coste exclusivamente en la empresa, lo que no ayuda demasiado ni para la efectividad de los derechos de cuidado ni para luchar contra la estigmatización de quienes los ejercen. Por cierto, la cuestión de los derechos de conciliación no puede desvincularse del derecho a la previsibilidad del tiempo de trabajo que establece la Directiva 2019/1152, cuya transposición (ya fuera de plazo) está pendiente por parte de España.
Y Tercero, la seguridad social. La doble (puede ser triple) reprimenda a España por parte del TJUE por el desgraciado complemento de pensiones (WA -2019- y DX -2023-) se veía venir. Y no solo porque ya le había pasado lo mismo a Francia (Griesmar -1999- y Leone -2014-), sino sobre todo porque la prioridad para la UE en materia de seguridad social es desde hace tiempo que desaparezcan todas las diferencias entre mujeres y hombres, lo que es comprensible teniendo en cuenta que todavía hay países que tienen diferencias tan burdas como la diferente edad de jubilación. En este momento nadie defiende que la solución para la igualdad de género en la seguridad social esté en la acción afirmativa, sino más bien en la supresión de las diferencias y en la eliminación de las discriminaciones indirectas (ELEVELD y WESSELIUS, Gender equality in statutory social security: the future of Directive 79/7 …, 2025). No entraré en valoraciones sobre la saga de sentencias contra España (me apremia la longitud máxima de este brief) pero no puedo evitar pensar que también las muchas otras sentencias del TJUE contra España en materia de seguridad social se veían venir. Desde Elbal Moreno -2012- sabemos que no caben diferencias en el trabajo a tiempo parcial en seguridad social, pero el cambio normativo definitivo no llegó hasta 2024, después de varias sentencias en contra de España por parte del TJUE (Espadas Recio -2017; Villar Laiz -2019-), que eran fácilmente previsibles, como también lo son las reclamaciones “retroactivas” en esta materia que con mucha seguridad se producirán. Hemos sufrido asimismo la recriminación del TJUE por la discriminación en seguridad social contra las personas trabajadoras domésticas (CJ -2022-), y se ven venir más reclamaciones por parte de este colectivo, como ya han empezado a producirse (Loredas, 2025). Y, por si fuera poco, la cuestión ha llegado incluso al ámbito de la regulación de la pluriactividad en el acceso a las pensiones que tiene una dimensión de género que ha sido también evidenciada y condenada por el TJUE (KM -2022). En fin, se ve venir que la seguridad social española está pendiente de una revisión completa en clave de género, capaz de identificar, y no banalizar, las muchas discriminaciones indirectas todavía existentes.
Briefs AEDTSS, 22, 2025
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